油畫與攝影作品相似，是否涉嫌侵權？這是人們長久以來爭論的問題，而油畫作品涉嫌剽竊攝影作品的案例曾經發生過多起。比如日前發生的畫家燕婭婭被指抄襲中國美術學院攝影系主任薛華克的攝影作品一案，曾引起了人們的廣泛關注。目前該案已由北京市朝陽區人民法院作出一審判決。法院當庭對《奶奶》一幅作品進行了宣判，以現有證據不足以證明燕婭婭在創作《奶奶》時使用了薛華克的攝影作品為由，駁回了薛華克的訴訟請求。再如畫家馮明創作的著名油畫《總理在汶川》也因與新華社記者姚大偉拍攝的攝影作品《告別北川》相似，受到了熱議。面對質疑，馮明并不認為自己侵權。他坦言，雖然創作時確實參照了新華社記者姚大偉的攝影作品《告別北川》，但他的作品屬于“再創作”。馮明直言：“油畫與攝影是不同藝術門類，我通過油畫創作攝影畫面，并不構成侵權，而且，國家領導人形象也并不屬于攝影者個人所有。”不過他最后坦承，油畫創作完成后，應將此事告知攝影作品《告別北川》原作者姚大偉。

      在攝影作品基礎上進行美術創作實為臨摹，對于臨摹的法律定性我國立法曾有兩次變動。1990年的著作權法第五十二條曾規定：“本法所稱的復制，指以臨摹等方式將作品制作一份或者多份的行為。”在該法中將臨摹作品等同于復制作品。但是在2002年修改后的著作權法第十條的規定中，則將臨摹從復制方式中去掉了。到底是臨摹還是復制？這就涉及如何理解著作權法上二次創作的問題。對于通過不同形式表現手法對同一對象進行創作，又該如何判斷其各自的獨創性？我國著作權法規定，作品必須具有“獨創性”，而為了防止文藝作品的壟斷，著作權法中對于“獨創性”的要求不是很高。判定其是否構成獨立作品，主要標準是兩者是否存在“差異性”，即是否會使得普通人對作品產生混淆。而只是運用繪畫技巧將攝影作品簡單的“移動”到畫布上，當然算不上二次創作。但如果在改編中加入了自己的智慧成果，并非對前者作品簡單復制或改變形式，則構成二次創作。

      是否進行了二次創作，成為審理此類案件的關鍵點，那么要如何進行判斷呢？攝影和油畫創作相比，無論是在創作手法還是表現方式上都存在明顯差異。攝影作品是光和影的藝術。和油畫相比，區別不在于是同一個地點的同一個人物，油畫人像創作通過素描草圖獲得素材，不可能和瞬間形成的攝影作品的細節高度一致。瞬間藝術和繪畫創作在記錄方式上明顯不同，同一人物的肖像創作，油畫家和攝影家會通過不同角度加以藝術再現，展示出來的作品肯定是不同的，其作品所要表達的思想和靈魂也應當是不同的。即使是兩個攝影家對同一個人物進行的拍攝，也會在光線、角度上有所不同，更何況是油畫和攝影作品。法律意義上的獨創性是作者通過作品整體的構思，構圖的比例，距離的遠近，神態的處理，情節的刻畫，光線的明暗等具體表現的。

      由于攝影作品存在標注的局限性，無法和文字作品一樣正確標注引用資料的來源，導致對畫作的創作行為到底是臨摹、抄襲還是剽竊的判斷存有難度。作為從事滄州商標注冊的知識產權服務機構，我們希望相關部門可以盡快制定法律法規來解決這一問題。