一、思考的原由

侵犯他人攝影作品著作權法定賠償數額的確定，目前各地人民法院并不統一，甚至差距較大。每幅攝影作品的判決賠償數額，有的法院高達人民幣數萬元，有的則低至人民幣數十元。盡管著作權法以及有關的司法解釋、行政法規中對此作了規定，但是比較原則，在具體操作時往往難以把握。

上海法院有這么一個案例：原告系中國攝影家協會會員，系涉案四幅攝影作品的著作權人，其中兩幅攝影作品反映的是三峽景色。2002年初，被告曾就代理銷售原告攝影作品一事與原告進行了接洽，最終雙方未能簽訂協議。2002年下半年，被告在其網站上載了涉案的四幅攝影作品進行銷售。原告認為，被告未經其許可擅自使用前述攝影作品，侵犯了原告對該四幅攝影作品享有的署名權、復制權、發行權和信息網絡傳播權，據此請求法院判令被告停止侵權，向原告支付四幅攝影作品的使用費人民幣84,000元等。

一審法院認為：原告系涉案四幅攝影作品的著作權人。被告未經許可，擅自在其網站上載涉案四幅攝影作品用于銷售，侵犯了原告對該四幅攝影作品享有的署名權、復制權、發行權和信息網絡傳播權，依法應當承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的民事責任。鑒于原告的實際損失和被告的獲利難以確定，故根據原告的知名度、作品類型、價值、為創作作品所作的投入，被告侵權行為的性質、后果，以及原告為制止侵權行為所支付的合理費用等因素，酌情確定賠償數額。判令被告賠償原告經濟損失人民幣7.7萬元等。

判決后，被告不服而上訴。二審法院認為：一審認定被告侵犯了原告系爭攝影作品的著作權，判令被告承擔相應的民事責任，并無不當。但一審判令上訴人賠償被上訴人經濟損失的數額過高，應予適當調整。最后判令被告賠償原告經濟損失(包括合理費用)人民幣1.7萬元等。

上述一、二審法院關于侵犯他人攝影作品著作權法定賠償數額的判決結果差距很大。

二、相關情況的調查

(一)對攝影作品相關判決的比較

經查閱北京法院網上公布的生效判決，北京法院在2003年至2006年間審結的關于攝影作品的著作權侵權并判決賠償的案件共計13件。其中，北京高院審結的有8件，北京一中院審結的有2件，北京二中院審結的有2件。

這些案件中，被侵權的攝影作品有的是被用于報紙上的商業廣告，有的是被用于產品宣傳冊、宣傳單中，有的是被用于書刊中，有的是被用于光盤的封底，有的是被用于在網上轉載或網頁上等。

這些案件中，對每幅攝影作品的每個侵權行為判決賠償的最高數額為人民幣8,500元；最低數額為人民幣97元(注：所謂“每幅攝影作品的每個侵權行為”是指一幅作品在一本書或者一份報紙上刊登為一個侵權行為，如在兩份不同的報紙上刊登則為兩個侵權行為，相應的賠償數額也不同。另外，賠償數額的計算已經包括了合理費用，下同)。其中，對被侵權每幅作品判決賠償5,000元以上的有2件，約占案件總數的15.38％；判決賠償5,000元以下至2,500元的有3件，約占案件總數的23.08％；判決賠償2,500元的有8件，約占案件總數的61.54％。另外，北京法院的判決數額似有逐年下降的趨勢。

上述案件的判決均是根據案情酌情確定的賠償數額。

經查閱上海高院的生效判決，上海法院在2002年至2006年間審結的關于攝影作品的著作權侵權并判決賠償的案件共計有15件。侵權使用的方式與北京基本相同。

這些案件中，對每幅攝影作品的每個侵權行為判決賠償的最高數額為人民幣25,000元；最低數額為人民幣192元。其中，對被侵權每幅作品判決賠償1萬元以上的有6件，約占案件總數的40％；判決賠償1萬元以下至5,000元的有2件，約占案件總數的13.3％；判決賠償5,000元以下至2,500元的有1件，約占案件總數的6.7％。判決賠償2,500元以下的有6件，約占案件總數的40％。另外，上海法院的判決數額也似有逐年下降的趨勢。

上海法院上述案件的判決也均是根據案情酌情確定的賠償數額，其中，2件案件參考了版權局公布的《美術出版物稿酬標準》。

綜上比較可以看出：上海法院對被侵權每幅作品判決賠償的數額遠高于北京法院判決。其中最高數額約高2.94倍。最低數額約為1.98倍。近兩年，雖然上海法院和北京法院的判決數額都呈逐年下降的趨勢，但上海法院的判決數額仍遠高于北京法院的判決數額。這反映了兩地法院對法律精神的理解和法律適用的把握方面的差距。

(二)對相關行業情況的了解

據了解，攝影作品的使用費因各地區經濟發展狀況的不同而有所不同。上海地區攝影作品使用費的情況是：1、攝影作品在刊物封面上的使用費一般為人民幣800元至5,000元，在刊物封底的使用費一般為人民幣500元至3,000元。在內頁的使用費一般為人民幣300元至2,000元。當然，該使用費確定的依據主要是該刊物的市場需求量。在有影響的、發行量大的刊物上使用價格相對較高。2、風景作品與靜物作品的使用費不一定有差異，好的靜物作品并不比風景作品低。3、關于底片問題，一般來講，底片對于攝影師來講十分重要，攝影師不會輕易將底片交給圖片公司。如果攝影師將底片交給網絡圖片公司，說明攝影師有同意該圖片公司展銷自己作品的意思。對網絡圖片公司來講，沒有底片，客戶使用時會影響畫面的質量，難以銷售。另外，有底片，則說明圖片的權屬是明確的，客戶使用也放心。

(三)結論

通過對上述有關法院的判決結果、法律、行政法規等有關規定以及行業內有關情況的了解，結論似乎是：北京法院的判決結果更科學合理一些，因為北京法院的判決更接近參照正常許可使用費來計算賠償額。

三、應具體考慮的因素

通過對上述有關法院的判決情況和攝影行業的情況分析，以及根據法律法規的有關規定，筆者認為，在判決確定法定賠償數額時，應該結合案件的具體情況，考慮以下幾方面的因素：

(一)作品的類型

應該考慮攝影作品的珍貴性、攝影作品的拍攝難度、攝影師的水平(這涉及到攝影作品的質量)。攝影作品使用費的價格并不能僅以被攝對象來確定，而往往是以與攝影師的攝影技術有關的圖片質量來確定的。簡單靜物的攝影作品不一定比風景優美的攝影作品的使用費價格低。另外，攝影作品的使用價格與市場需求量有關。市場需求量大，其使用費價格相對較高。且不同地區的使用費標準，因經濟發展狀況的不同而有所不同。

(二)合理使用費

專利法第六十條規定：侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。因此，參照正常許可使用費計算賠償額，不失為一種簡單易行并公平合理的辦法。據了解，這也是歐洲大陸法系國家最為推崇的辦法。著作權侵權案件中，當權利人的實際損失與侵權人的違法所得均難以計算時，這種計算賠償額的方法也應用在著作權侵權案件中，也應是一種簡單易行并公平合理的辦法。

但是，上述規定也只是一種原則性的規定，由于作品的具體情況千差萬別，所以在沒有具體標準可套用的時候，不同案件中的使用費的確定就比較困難。因此，在確定具體的使用費時，還要考慮以下幾個因素：

1、法律法規的有關規定。1984年12月1日國家出版局發布的《美術出版物稿酬標準(試行)規定》，以及1990年7月10日國家版權局“關于適當提高美術出版物稿酬的通知”等規定中有關美術和攝影作品的付酬標準及可調整的幅度范圍，是確定使用費的參考標準之一。

2、行業內的有關規定及行業慣例。行業內的有關規定及行業慣例往往比較公平合理和符合實際情況，這些規定和慣例往往將作品的質量、作品使用的具體情況、在市場的需求量、各地區經濟發展狀況等不同因素均予以考慮，因而不但公平合理，而且在行業內具有一定的權威性。在沒有具體標準可套用的時候，參考行業內的有關規定及行業慣例來確定有關攝影作品使用費往往比較具有說服力。

3、當事人雙方曾就有關費用進行過協商的有關證據等。這些證據是在當事人雙方的關系處于平穩階段而形成的，因而具有較高的可采信度。本文前述上海法院案例中，二審法院另查明：被上訴人方于2005年10月28日給上訴人的“律師函”中提到，被上訴人讓有關雜志社和廣告公司使用有關攝影作品的使用費是：“一次性使用圖片每幅人民幣1200元整”；一審庭審中被上訴人陳述的使用費是：“封面是1200元，內頁400元，再小的是20～30元。”因而，二審判決也將這些情況作為認定系爭攝影作品使用費標準的依據，是比較合理的。

(三)侵權行為性質

侵權行為的性質包括當事人的主觀過錯程度以及其侵權行為的嚴重程度等，它是確定侵權賠償數額的一個重要因素。對這一因素的判斷要結合案件事實中當事人的具體行為。在上述上海法院案例中，首先，上訴人確實曾主動就代理銷售攝影作品的事宜與被上訴人進行過洽談。此后被上訴人也曾向上訴人提供攝影作品的底片，上訴人由此對攝影作品的底片進行掃描并上載其網站。只是上訴人是在雙方并未洽談成功的情況下，擅自將系爭攝影作品上載其網站對外銷售。其次，上訴人也向被上訴人匯寄過有關銷售款項。從攝影行業的慣例來看，如果攝影師將底片交給對方當事人，說明該攝影師有同意對方當事人展銷自己作品的意思。二審判決綜合上述情況認為，上訴人的主觀過錯程度以及其侵權行為的嚴重程度是有限的，并非很嚴重，因而在判決賠償數額時也考慮了這一因素。

(四)侵權行為后果

從上述上海法院案例的證據來看，上訴人雖將系爭四幅攝影作品在網上進行了展銷，但除了根據上訴人自認的向被上訴人匯寄的有關銷售款項推定上訴人銷售了系爭四幅攝影作品外，尚無證據證明上訴人還進行了其他的針對系爭四幅攝影作品的銷售行為。而且，上訴人處并未保留系爭作品底片的事實，說明這對攝影作品對外銷售會有一定的影響。也無充分證據反映上訴人的侵權行為已經造成了嚴重后果。

(五)考慮執法統一和總體平衡的問題

近幾年來，我國各地方人民法院對本案涉及的著作權侵權賠償數額的確定很不統一，差異較大。從上述北京和上海兩地法院的判決情況可見一斑。因此，執法的統一性和總體的平衡性問題，應該是我們在審判實踐中予以認真考慮的一個重要因素。當然，執法統一和總體平衡是一個動態的問題，即：我們在審判實踐中考慮執法統一和總體平衡的同時，要注意將“統一”和“平衡”逐步推向一個更加合理的高度。只有這樣，我們對于侵犯他人攝影作品著作權法定賠償數額的確定，才更加讓人信服。